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Siempre me ha llamado la atención que Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa exija que, junto al sucinto escrito de interposición, deba acompañarse «d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado» (artículo 45.2. d), debido a la rigurosidad con la que algunos órganos jurisdiccionales se vienen pronunciando sobre el cumplimiento de ese requisito y la litigiosidad que ese precepto ha generado.
Nótese que la ley reguladora del proceso contencioso administrativo exige que la acreditación debe acompañarse junto al escrito de interposición de la demanda, si bien es cierto que es posible subsanar la falta de presentación y así lo dispone el punto 3 del precepto referido.
Y me llama la atención, primeramente, la exigencia de esa formalidad, que no concurre en las restantes jurisdicciones en las que no resulta preciso, de ordinario, la presentación de esa justificación y en segundo lugar las letales consecuencias que pueden derivarse de incumplir el mandato referido. Ciertamente el pragmatismo aconseja no entrar en disquisiciones, cumplir el mandato y aportar ese documento, obviando entrar en porfías que a nada conducen y que pueden poner en riesgo el propio recurso.
Recientemente la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado sentencia de fecha 27 de julio de 2021 (rec.6696/2019) fijando doctrina casacional sobre el alcance del mandato reseñado cuando el recurso contencioso administrativo ha sido interpuesto por una Unión Temporal de Empresas (UTE), pronunciándose sobre si era preciso acuerdo individual de cada una de las empresas “uteras” o si resultaba suficiente que ese acuerdo lo hubiera adoptado el órgano facultado para litigar en nombre de la UTE (en el caso examinado la decisión la adoptó el Comité de Gerencia de la UTE, si bien existía cierta problemática derivada de que una de las empresas integrantes de la UTE estaba en concurso y concretamente en fase de liquidación).
Con ocasión de esta sentencia, que estima el recurso y ordena retrotraer las actuaciones al momento anterior al pronunciamiento de la sentencia recurrida, ordenando a la Sala del TSJ Comunidad Valenciana que se pronuncie sobre el fondo del recurso, el Tribunal Supremo analiza de nuevo el alcance de este requisito, realizando diversas consideraciones realmente interesantes y que se expanden más allá de cuestiones estrictamente procesales para adentrarse en una materia tan interesante como es la diferencia existente entre poder de representación y el mandato.
En primer lugar, y en lo referente a la subsanabilidad de la falta de aportación del documento calendado, la sentencia recuerda que el artículo 138 LRJCA diferencia dos situaciones: (i) la prevista en el propio artículo 45.3, en virtud de la cuales es el propio órgano jurisdiccional que aprecia de oficio la existencia del defecto y en ese caso el LAJ debe dictar DIOR otorgando plazo de diez días para la subsanación, y (ii) . Y otra, prevista en el número 1, en la que el defecto es denunciado a instancia de parte ya que ene se caso la parte que incurrió en el defecto podrá subsanarlo dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación, sin necesidad de que se produzca requerimiento de subsanación por parte del órgano judicial, el plazo corres desde el traslado del escrito. Y la consecuencia de la falta de subsanación en uno y otro supuesto es la misma y viene contenida en el punto 3 del artículo 138 citado, «podrá ser decidido el recurso con fundamento en tal defecto».
La sentencia que comentamos incorpora una consideración que debemos considerarla favorecedora del principio «pro actione» y contraria a los formalismos enervantes. No es novedosa esa doctrina ya que la expresó, «mutatis mutandi», en la sentencia de 20 de enero de 2012 (Recurso de Casación 6878/2009) «5º) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa», ampliando de manera significativa y generosa el trámite de subsanación si el tribunal considera que el mandato del 45.2.d) no ha sido observado.
Especial interés tiene el análisis que, como «obiter dicta», realiza al analizar el diferente alcance del poder de representación y el mandato. Transcribimos el razonamiento: «2º) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente ( ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011, casación 2716/2009) 3º) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida ( Sentencia de 216 de julio de 2012 (casación 2468/2009)».
El razonamiento del tribunal es claro, no basta con tener poder, sino que debe existir evidencia de la decisión del órgano competente sobre la voluntad de recurrir, lo que vendrá a constituir un mandato representativo. Ahora bien, cabría preguntarse, en primer lugar, si es razonable o previsible que se interponga un recurso sin que esa decisión emane de persona u órgano habilitado para ello; y, en segundo lugar, el porqué esta exigencia se concreta en la jurisdicción contencioso administrativo y no tiene efecto expansivo en los demás órdenes jurisdiccionales en los que se sustancian cuestiones que pueden ser muy relevantes para la persona jurídica concernida.
El mandato legal es claro, la doctrina sobre la subsanación y sus efectos también; la crítica cabe hacerla sobre el porqué de esta exigencia que en muchos casos se convierte en un formalismo que no resulta fácil resolver y que puede dar al traste con el ejercicio de un derecho y la obtención de la tutela judicial efectiva que merece más protección y amparo que meros formalismos.