Bereitstellungsprovision

Die Polemik um die mögliche Nichtigerklärung bestimmter missbräuchlicher Klauseln im Rahmen der Finanzbeschaffung lebte am vergangenen 29. Januar des laufenden Jahres erneut auf, als die  Zivilkammer des Obersten Gerichts, im Plenum versammelt, fünf Urteile (Urteile des Obersten Gerichts 44, 46, 47, 48 und 49/2019) erließ, um nachdrücklich zu folgenden Themen Stellung zu beziehen: (i) Bereitstellungsprovision; (ii) Notargebühren; (iii) Steuer auf beurkundete Rechtsgeschäfte; (iv) Registergebühren und (v) Buchhaltungshonorare.

In dieser Rezension betrachten wir nur die erste dieser Fragestellungen, unbeschadet möglicher zukünftiger Analysen.

Letztendlich sind dies in Bezug auf die Bereitstellungsprovision die ersten Überlegungen des Hohen Gerichts über deren Gültigkeit, zumindest seit Beginn des Wirbels um die Prüfung der missbräuchlichen Klauseln vor fast einem Jahrzehnt. Die anderen Themen sind nichts weiter als die Konsequenzen der mit dem Urteil des Obersten Gerichts vom 23. Dezember 2015 eingeführten Doktrin in Bezug auf die mögliche Nichtigkeit der Klausel über die Inrechnungstellung der Kosten.

Wir erinnern daran, dass gemäß der Rechtslehre zum Thema Nichtigkeit von Vertragsklauseln eine dreifache Prüfung oder Kontrolle erforderlich ist, nachdem zuvor bereits die zwei objektiven Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Lehre erfüllt wurden (welche zusammenfassend auf dem Gesetz über die allgemeinen Beschaffungsbedingungen und dessen Verweis auf die besondere Vorschrift zum Verbraucherschutz beruht). Es gilt also:

• 1. Voraussetzung: Die Rechtslehre verlangt, dass wir es mit einem Verbraucher zu tun haben. Das heißt, dass das betreffende Darlehen nicht dazu bestimmt ist, für die unternehmerische oder berufliche Aktivität des Darlehensnehmers aufgewendet zu werden.

• 2. Voraussetzung: Die betreffende Vertragsklausel muss eine allgemeine Beschaffungsbedingung sein. Das bedeutet also, dass es sich nicht um eine zwischen den Parteien ausgehandelte Klausel handeln kann, sondern, dass sie im Voraus vom Finanzinstitut formuliert wurde, um in eine Vielzahl von Verträgen aufgenommen zu werden.

Wenn diese beiden Voraussetzungen erfüllt wurden, kommt die Rechtslehre ins Spiel, die das Oberste Gericht in mehreren Schritten (und nicht ohne den ein oder anderen Aufsehen erregenden Rückschlag) festgelegt hat, welche darin besteht, die Vertragsklausel einer dreifachen „Reinheitskontrolle“ zu unterziehen. Genau gesagt:

• Aufnahmekontrolle

Oder Kontrolle der formellen Rechtsmäßigkeit der Vertragsbestimmung. Im Spezialfall der Bereitstellungsprovision schien auf der Hand zu liegen, dass diese Kontrolle ohne Schwierigkeiten bestanden werden musste. Tatsächlich hat das Oberste Gericht dieses Thema übergangen, als sähe es dieses für selbstverständlich an. Nicht ohne Grund ist es einfach, ausdrückliche Erwähnungen der Bereitstellungsprovision in der sektorspezifische Bankenregulierung zu finden (siehe zum Beispiel die Verordnung vom 12. Dezember 1989; das Rundschreiben 8/1990 vom 7. September; das Rundschreiben 5/1994 vom 22. Juli; die Verordnung vom 5. Mai 1994; das Rundschreiben 5/2012 vom 27. Juni; das Gesetz 2/2009 vom 31. März, und sogar indirekt in der Richtlinie 2014/17/EU. Zu dieser Prüfung gehört auch das Verbot von verwirrenden oder unklaren Klauseln.

• Inhaltskontrolle

Oder Kontrolle der materiellen Rechtmäßigkeit. Anhand dieser Kontrolle wird die Verhältnismäßigkeit der Vertragsbestimmung sowie ihre mögliche missbräuchliche Natur für den Verbraucher im Rahmen der Geschäftsbeziehung gemessen. Allerdings muss diese Verhältnismäßigkeitsanalyse stets von einer juristischen, niemals von einer wirtschaftlichen Perspektive aus erfolgen, damit die Inhaltskontrolle nicht zur Bewertung der Umsicht oder Güte des Vertragspreises angewendet wird. Und in Bezug auf die Bereitstellungsprovision ist dies der Kern des Problems.

Im Gegensatz zu den bisherigen Überlegungen der untergeordneten Rechtsprechung wirkt die Bereitstellungsprovision eines Darlehens nicht selbst – wie für „Provisionen“ üblich – wie eine Aufwendung, die von dem, der ihre Zahlung fordert, belegt werden muss. Vielmehr haben wir es mit dem Einzug eines Postens zu tun, der in dem Preis enthalten ist, den die Bank ihren Dienstleistungen gibt, und ist als solcher von der Inhaltskontrolle befreit. Die Zinsen und die Bereitstellungsprovision stellen die beiden wichtigsten Posten des Darlehenspreises dar.

Obwohl das Gericht es hierbei belassen könnte, nachdem erklärt wurde, dass die Inhaltskontrolle nicht auf die Natur der Bestimmung anwendbar ist, bevorzugt es, sich der Polemik zu stellen und darüber hinaus einige der Argumente anzugehen, die zur Anprangerung der missbräuchlichen Natur angeführt wurden. Im Zuge dessen stellt das Gericht folgendes fest:

• Dass die Provision sich auf Aktivitäten bezieht, die zur Anfangsphase der Gewährung des Darlehens gehören und notwendig sind, also für dessen Vorbereitung und Gewährung.
• Dass die Bereitstellungsprovision in den sektorspezifischen Vorschriften nicht wie die anderen Provisionen behandelt wird, da sie keinen Nachweis der tatsächlichen Erbringungen der mit ihr verrechneten Dienstleistung erfordert, sondern Teil des Preises ist.
• Dass, infolgedessen, das Prinzip der «Echtheit der entlohnten Dienstleistung» im Falle der Bereitstellungsprovision nichts weiter erfordert, als die Gewährung des Darlehens selbst.
• Dass die Verhältnismäßigkeit des Provisionsbetrags in Bezug auf die erbrachten Dienstleistungen nicht bewertet werden kann, da ihr Betrag die freie Festlegung des Preises einer Dienstleistung darstellt.
• Darüber hinaus muss die Bereitstellungsprovision insoweit, wie sie ein Element des effektiven Jahreszins ist, im Voraus bekannt gegeben werden, zum Zeitpunkt des Angebots, was mit ihrer späteren Festlegung in Abhängigkeit der noch nicht erbrachten Dienstleistungen im Widerspruch steht.

• Transparenz- kontrolle

Vom Obersten Gericht zum Anlass des berühmten Urteils des OG vom 9. Mai 2013 über die Bodenklauseln. Anhand dieser Prüfung wird nicht mehr nur die formelle Rechtmäßigkeit oder die Verhältnismäßigkeit oder Missbräuchlichkeit der Klausel aus der materiellen Perspektive analysiert (welche für die Elemente des Vertragspreises untersagt ist), sondern die tatsächliche Verständlichkeit der Funktionalität der Klausel und ihrer wirtschaftlichen Folgen aus Sicht des Bankkunden. Diese Kontrolle ist auf den konkreten Fall anwendbar, obwohl die Kammer befindet, dass sie als weit übertroffen angesehen werden muss. Schließlich ist es «unter den Interessenten allgemein bekannt, dass die Bank bei der Mehrheit der Hypothekendarlehen eine Bereitstellungsprovision berechnet» und «diese sogar einer der Aspekte ist, auf die sich die Werbung der Banken bezieht» und, da es «eine Provision [ist], die vollständig bei Beginn des Darlehens entrichtet werden muss […] achtet der durchschnittliche Verbraucher ganz besonders darauf». Man darf nicht außer Acht lassen, dass eine angebliche Nichtkenntnis von etwas, das bereits am Anfang bezahlt werden muss, kein Argument ist, dem leicht stattgegeben wird.

Nachdem diese dreifache Prüfung bestanden wurde, verleiht die Kammer der kontroversen Bestimmung die Zensur „bestanden“.