Abstención del socio minoritario. Abuso o derecho

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Uno de los debates abiertos en el derecho de sociedades es el alcance y los efectos de la actitud abstencionista del socio y su falta de implicación en la vida social, normalmente mediante su participación en la junta general de accionistas o socios. n las sociedades cotizadas, se suceden iniciativas legislativas dirigidas a involucrar al accionista tanto en la permanencia en la sociedad como en la participación en su vida corporativa; siendo una prueba evidente de ello las llamadas acciones de lealtad (loyalty shares) con los que se busca proteger a las sociedades cotizadas e impulsar la consecución de objetivos a largo plazo y todas las medidas dirigidas a facilitar la asistencia a las juntas generales.

En las sociedades no cotizadas y de manera muy especial en las cerradas y/o familiares la mejor manera de poder afrontar problemas de esa índole es mediante previsiones estatutarias o, en su caso, pactos de socios o acuerdos extraestatutarios.

Dicho lo anterior conviene plantearse si esa actitud abstencionista de un socio, normalmente minoritario, cuyos efectos en el ámbito societario pueden ser muy intensos, puede considerarse abusiva o es el reflejo del derecho del socio de implicarse de acuerdo con sus designios. Esa es la cuestión abordada en una interesante sentencia dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 29 de abril de 2021.

Los antecedentes de hecho planteados en la demanda, que fue desestimada en primera instancia, son en síntesis los siguientes;

La parte actora, dos hermanas, dedujeron demanda contra su hermano y una sociedad anónima en la que los tres eran accionistas con idéntico porcentaje (33’33%) ejercitando acumuladamente dos acciones: (i) la acción de indemnización de daños y perjuicios por la existencia de una situación de abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo atribuible al hermano ; y (ii) una acción de nulidad de dos artículos de los estatutos que exigían unos quórums de constitución muy cualificado (80 por 100)  y propiciaban  el abuso de derecho por el socio hermano y, subsidiariamente, eran contrarios a la normativa de las sociedades anónimas al exigir, de facto, la unanimidad para la válida constitución del consejo de administración y la junta de socios; y, además,  la unanimidad para la adopción de acuerdos, lo que supone atribuir un derecho de veto a cada uno de los tres socios.

En el argumentario de la demanda se decía que la S.A. se encontraba incursa en causa de disolución por paralización de acuerdos sociales, que no se venían celebrando juntas ya que el artículo 20 de los estatutos sociales exigía la concurrencia del 80% del capital social en primera convocatoria y el 70% del capital social en segunda y al no concurrir el accionista hermano no se habían podido aprobar las cuentas de diversos ejercicios, ni puede acordarse el reparto de dividendos pese a que la sociedad operaba con absoluta normalidad y generaba beneficios.

E imputaban al hermano, que renunció al cargo de administrador sin procurar su sustitución y su inasistencia injustificada y sistemática a las juntas de accionistas, una conducta abusiva ocasionadora de daños a las actoras, en tanto que accionistas, ante esa imposibilidad de adopción de acuerdos, entre el de reparto de beneficios.

En la instancia recayó sentencia desestimatoria de la demanda. Las actoras la apelaron reproduciendo los argumentos en los que habían fundado la demanda, o sea (a)  la conducta del accionista hermano evidencia un manifiesto abuso de derecho al no asistir a las juntas de accionistas sin motivo alguno y al renunciar al cargo de miembro del consejo de administración impidiendo su celebración por falta de quórum, debe calificarse como un ejercicio antisocial de los derechos de socio, (b)  como consecuencia de la conducta abusiva las hermanas recurrentes consideran que el hermano en minoría les debe indemnizar en la suma que reclaman  por la falta de reparto de beneficios (la significativa cantidad reclamada es igual al importe que las hermanas hubieran recibido si se hubieran repartido los dividendos, de conformidad con las previsiones estatutarias que establecían un criterio concreto de reparto), y (c) se reitera la petición de nulidad de los artículos estatutarios que establecen los quórums reforzados de asistencia por infringir normas imperativas de la LSC (art. 200, 201 y 248) al exigir de facto unanimidad para la válida constitución del consejo de administración y de la junta de accionistas y unanimidad en la adopción de acuerdos en ambos órganos sociales. Adicionándose, como argumento de refuerzo, que tales artículos son contrarios a otros pactos contenidos en los propios estatutos que permiten adoptar diversos acuerdos por mayoría (entre ellos el de reparto de dividendos) y a los principios configuradores del tipo social escogido.

La sentencia aborda separadamente esos motivos de impugnación.

Sobre el primero, la acción de indemnización de daños y perjuicios por abuso de derecho, y tras la cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo que compendian los requisitos para que se aprecie la existencia de abuso de derecho, a saber (i) el uso formal o externamente correcto de un derecho; (ii) que cause daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y (iii) la inmoralidad o antisocialidad de esa conducta, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo, esto es, en ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo), centra la reflexión sobre si al socio minoritario se le puede exigir un deber de lealtad y, si la respuesta es positiva, frente a quien debe respetarlo, (la sociedad, los socio o frente a ambos) o,  dicho de otro modo, a quien debería ocasionar daño con su conducta no leal.

Para dar respuesta a esta interesan te cuestión, argumenta que el TRLSC tiene concretos preceptos que regulan el deber de lealtad de los miembros del órgano de administración ( artículo 227 y concordantes) pero no acontece lo  mismo en la regulación del estatuto del socio al no existir un precepto del que se desprenda un determinado deber de conducta del socio para con la sociedad ni mucho menos respecto del resto de socios,  pudiendo ejercitar el socio podrá sus derechos en atención a sus intereses particulares y no atendiendo ni a los de la sociedad ni a los del resto de socios, incluso en contra de ellos.

Por ello, al no existir un deber de lealtad del socio minoritario, no existe una sanción ni censura específica en el caso de un comportamiento abusivo de sus derechos, lo que no quiere decir que no se pueda aplicarse el principio general de la buena y del abuso de derecho ex art. 7 CC, cuando su conducta, activa u omisiva, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de su derecho con daño para tercero.

La sentencia señala que existen supuestos evidentes de uso abusivo de los derechos del socio, especialmente en el caso del derecho de voto; pero esas conductas, sancionadas por la LSC, se atacan a través de la impugnación de acuerdos sociales cuando aquellos lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros o cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Y es precisamente la actuación de la mayoría la que puede ser atacada, pero no la conducta obstruccionista del minoritario ya que no viene sancionada en la LSC, ni hay posibilidad de ser corregida.

Precisamente por ello, la sentencia entiende que las conductas imputadas al demandado no pueden dar lugar a una situación abusiva generadora de indemnización o la subsidiaria de nulidad de preceptos estatutarios interesada, considerando que estamos ante un  desencuentro entre dos grupos de socios que debe ser resuelto de acuerdo con las reglas societarias, sin que pueda descartarse entre ellas la necesidad de disolver la sociedad por la paralización de los órganos sociales.

En segundo lugar, el recurso pretendía la nulidad de varios artículos de los estatutos sociales en la medida de que conllevan la exigencia de unanimidad en la práctica para la adopción de acuerdos, lo que contraviene el artículo 200 de la LSC, puesto que en atención a la forma en que está distribuido el capital entre ellos, en la práctica se impone la unanimidad para todo tipo de acuerdos.

La respuesta que da la sentencia a ese alegato es totalmente coherente con la doctrina dominante. Primero recuerda que, en efecto, el artículo 200 de la LSC dispone que “para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad“, recordando, a renglón seguido, que la LSC permite que estatutariamente se refuercen las mayorías que contemplan los artículos 198 y 199, con una amplia formulación, fijando como límites a la autonomía estatutaria el establecimiento de una mayoría de votos inferior a la contemplada en la Ley y el establecimiento de un régimen estatutario que implique, de hecho,  la unanimidad en la toma de decisiones.

Y al analizar los artículos de los estatutos sociales, que elevan el quórum de constitución de la junta general de accionistas que quedará válidamente constituida en primera convocatoria, cuando los accionistas presentes o representados posean al menos el 80% del capital suscrito con derecho a voto, y en segunda convocatoria, cuando concurran accionistas presentes o representados que posean el 70% del capital suscrito con derecho a voto; y el que prevé que para ser miembro del órgano de administración es preciso ser accionista y que consejo de administración quedará válidamente constituido cuando asistan a la reunión, presentes o representados por otro consejero, la mitad más uno de sus miembros, concluye que esos pactos estatutarios no están imponiendo la unanimidad ni son contrarios a normas imperativas ni a los principios configuradores del tipo social elegido, sino que simplemente los estatutos, aprobados por los accionistas, prevén dentro de la norma unos quórums de constitución reforzados, lo que es habitual en las sociedades anónimas cerradas, obedeciendo a una decisión consciente de los accionistas al establecer esa forma de funcionar,  que viene a suponer que cada uno de los socios tiene un derecho de veto sobre todos los acuerdos y cada uno de ellos puede bloquear el funcionamiento de la sociedad bien no asistiendo a las juntas bien votando en contra.

Como hemos dicho,  la sentencia, como mera obiter dicta, apunta a que la sociedad viene abocada a la disolución y liquidación por bloqueo social, si bien no entra en consideraciones sobre este particular, más allá de deslizar ese comentario.

El tema que se suscita en esta controversia es ciertamente interesante por cuanto viene a conferir amplia impunidad al socio minoritario que, aún siéndolo, tiene en su mano el futuro de la sociedad y la posibilidad de que no alcance el fin social.

Se entiende que las accionistas mayoritarias, ante el bloqueo que supone la sistemática incomparecencia del accionista hermano minoritario, entiendan que ese modo de proceder entraña abuso de derecho por cuanto consigue boquear la marcha de la compañía, de ahí la invocación de un precepto de amplísima formulación, el artículo 7 del Código Civil, que tan esencial es el análisis de las relaciones jurídicas y en el comportamiento humano.

Una reformulación o, mejor dicho, una formulación de los deberes del socio, para con la sociedad, los socios y los terceros, especialmente cuando su posición es objeto de un refuerzo por acuerdo estatutario, no resultaría ociosa ya que con ello se proscribirían situaciones de abuso de derecho propiciadas por un uso espurio de un acuerdo estatutario que se evidencia un obstáculo al normal desenvolvimiento del contrato social. La sentencia da una respuesta impecable desde el punto de vista de aplicación de la legalidad y la doctrina imperante; ahora bien, ello no quiere decir que no nos encontremos ante el ejercicio antisocial de un derecho.

La cuestión queda abierta y en algún momento deberá abordarse a fondo si esas conductas abstencionistas de los minoritarios, que no se tuvieron en cuenta al aprobarse los estatutos sociales, sean susceptibles de ser atacadas por abuso de derecho.

De ahí la dicotomía, ante la abstención del socio minoritario ¿abuso o derecho?

ACCESO A LA SENTENCIA