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La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 277/2022, de 31 de marzo, enjuicia un caso sobre maternidad subrogada, después de que el Ministerio Fiscal recurriera una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en la que se reconoce la relación materno-filial entre una mujer española y un menor gestado y nacido en México mediante maternidad subrogada.
Los argumentos fundamentales de la solicitante fueron la posesión de estado del menor, esto es, el hecho de que venía ejerciendo de modo real y efectivo como su madre desde su nacimiento, y el hecho de que tenía la consideración de madre legal para la legislación mexicana, país cuya nacionalidad ostentaba el menor, al no habérsele concedido la española.
El Alto Tribunal rechaza de forma tajante la solicitud y estima el recurso presentado por el Ministerio Fiscal, apoyando fundamentalmente su decisión en el hecho de que la gestación por sustitución supone una grave vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la legislación nacional e internacional sobre derechos humanos, motivo por el cual el reconocimiento de la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución, sería contrario al orden público español.
Así, equipara la gestación por sustitución a la venta de niños e incide en el hecho de que tanto éstos como sus madres biológicas son tratados como meros objetos y sometidos a un trato degradante, inhumano y contrario a la dignidad humana, además de poner el acento en la cosificación del menor, que se concibe como un mero objeto contractual, y en la situación tan extrema en la que con total seguridad se deben encontrar las madres que aceptan suscribir contratos de esta índole.
Así, además de citar varios instrumentos internacionales como la Convención de los Derechos del Niño, el Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños (Asamblea General de la ONU, 15 de enero de 2018) y la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto, pone de manifiesto que el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, declara nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación subrogada, incluso en los casos en que no medie remuneración, y determina que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto: la madre del menor es la madre biológica.
Siendo que, según la legislación española (artículo 9.4 del Código Civil) es esta misma la que debe aplicarse para la determinación de la filiación, por ser España el país de residencia del menor, y no la del país en la que éste haya nacido, y sobre la base de la citada Ley 14/2066, concluye el Tribunal que la madre del menor no puede ser otra que la madre biológica.
No obstante, se ha de tener en cuenta que las relaciones familiares del menor se establecen con las personas que pretenden el reconocimiento de la filiación y que, pese a la ausencia de un vínculo biológico, existe una situación de hecho continuada, así como lazos afectivos. Por ello, y en aras de salvaguardar el supremo interés del menor, declara el Tribunal que la única vía posible para reconocer en estos casos la relación materno-filial es mediante un procedimiento de adopción.
En último lugar, la Sentencia recoge una crítica al contraste existente entre las previsiones legales recogidas y la realidad, que permite que se publiciten esta clase de servicios o que se celebren lo que denomina “ferias presenciales de gestación subrogada”.
Con esta Sentencia, el Supremo, además de elevar el asunto a casi una cuestión moral, pone punto y final a la existencia de criterios discrepantes entre las Audiencias Provinciales: ni la maternidad subrogada ni el reconocimiento de filiación derivada de la misma tienen encaje en la legislación española.