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La Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 introdujo un cambio sustancial en la tramitación de la ejecución provisional en el caso de las condenas dinerarias, toda vez que mientras que con el formato de la LEC anterior de 1881 cuando la parte actora había conseguido el dictado de una sentencia condenatoria dineraria y la parte condenada recurría la sentencia la actora tenía la opción de solicitar al juez la ejecución provisional de la sentencia, no obstante lo cual el juez le requería para el pago de una fianza que cubriera las consecuencias de una posible ejecución provisional en el caso de que la sentencia fuera luego revocada.
En la actualidad, el sistema se ha modificado y la LEC prevé un cambio radical hasta el punto de que en el caso de las condenas dinerarias si el actor insta la ejecución es el demandado condenado el que debe proponer medidas alternativas como oposición. No obstante lo cual, llegado el caso de la ejecución y necesidad de que el demandado tenga que entregar la suma objeto de condena, que será entregada al actor ejecutante, puede ocurrir que la sentencia sea luego revocada y surja la necesidad de que la suma deba ser devuelta. ¿Qué pasa en estos casos si el ejecutante se niega a devolver la cantidad entregada o carece de ella? ¿Qué opciones legales tiene para ser resarcido el ejecutado provisional? ¿Podría entenderse que se ha cometido un delito de apropiación indebida si el ejecutante no quiere devolver la suma entregada tras los requerimientos del juzgado, o no tiene la calidad de depósito la suma entregada en este concepto, y lo fue como entrega simple? ¿Sería ilícito penal esta conducta? ¿Qué vía le quedaría al ejecutado de negarse el ejecutante a devolver las sumas recibidas? E, incluso, ¿tiene el ejecutado provisional posibilidades de oposición ex ante a la ejecución provisional si el ejecutante provisional es manifiestamente insolvente?
La defectuosa técnica legislativa adoptada por nuestra ley de ritos para con este particular ha generado, y está generando en la actualidad por razón de la crisis económica, importante debate, existiendo opiniones encontradas.
Reclamación de devolución del importe ejecutado provisionalmente.
Los efectos de la revocación de sentencia ejecutada provisionalmente se regulan en los artículos 533 y 534, respectivamente, de la LEC, referidos a las condenas dinerarias y a las no dinerarias, donde se dispone en esencia la restauración de la situación anterior y el resarcimiento de los daños y perjuicios causados.
Así, y en relación a las condenas dinerarias, como contrapartida de la no exigencia inicial de fianza al ejecutante provisional, la LEC ofrece en este trance (y sea o no firme la sentencia revocatoria, pese al dictado del artículo 533.3) la vía de apremio ante el mismo tribunal ejecutante, así como la liquidación de daños y perjuicios por el cauce de los artículos 712 y siguientes (incidente éste para la determinación del “quantum”, pero no del “an” de la indemnización): ambas vías no son alternativas, sino acumulativas, pues el procedimiento de los artículos 712 y siguientes, que concluye la cuantificación de la indemnización, no excluye la necesidad de recurrir a la vía de apremio para la exacción de su importe.
Oposición a la ejecución provisional por ejecutante insolvente.
Sin perjuicio de esa facultad resarcitoria anterior, se plantea la posibilidad del ejecutado de efectuar oposición a la ejecución provisional con el fin de suspender la misma en el supuesto de que sea instada por ejecutante insolvente.
La tendencia tradicional ha sido la de afirmar que no se podrá denegar el despacho de ejecución provisional por riesgo de insolvencia, sino que, conforme al art. 526 LEC, debe despacharse, obligatoriamente, porque solo se podrá denegar en los supuestos, tasados, –que no tienen nada que ver con la solvencia del ejecutante–, de sentencias meramente declarativas o constitutivas (art. 521), sentencias que no contengan un pronunciamiento de condena (art. 517, art. 524.2 y art. 526), o cuando se trate de sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos, en que solo procederá la anotación preventiva mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por la propia Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía (art. 524.4), y en los supuestos expresamente excluidos por el art. 525 LEC (arts. 526 y 527.3). Y que, fuera de esos casos, debe entregarse obligatoriamente el importe consignado –o el producto del proceso de ejecución– al ejecutante provisional, sin que exista justificación legal alguna para retenerlo en la cuenta de consignaciones del Juzgado; es que no se trata de una medida cautelar sobre el “humo de un buen derecho”, sino de la ejecución –provisional– de un título judicial, por lo que serían improcedentes las alegaciones o consideraciones en torno a si están o no suficientemente garantizadas las cantidades que se entreguen, si se ha garantizado mediante su consignación o por medio de avales el cumplimiento del fallo, o las especulaciones sobre la solvencia o insolvencia de las partes: es una sentencia, y si es provisionalmente ejecutable, y así se solicita, debe llevarse a efecto en sus propios términos, como parte que es del derecho a la tutela judicial efectiva.
Frente al posicionamiento anterior, surgen en la actualidad autores que afirman que una cosa es que el ejecutado tenga legítimamente que asumir, con carácter general, el riesgo derivado de la insolvencia futura del ejecutante (el periculum in mora derivado del tiempo que se tarde en resolver el recurso), y otra es imponer ese mismo régimen en aquellos supuestos –excepcionales– en los que conste acreditada, sin ningún género de dudas, la imposibilidad actual del ejecutante de devolver las cantidades que reciba a través de la ejecución provisional.
Son, sin duda alguna, supuestos excepcionales, que la doctrina ha reducido a tres, a saber:
(i) Encontrarse el ejecutante en situación legal de concurso de acreedores. (ii) Estar el ejecutante, a pesar de no haber instado formalmente el concurso, en una situación fáctica de manifiesta insolvencia actual. (iii) Que el ejecutante sea una sociedad (o persona física) radicada en un paraíso fiscal (o sus últimos beneficiarios) de los recogidos en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, con la consiguiente imposibilidad de contar con la cooperación de esos estados extranjeros en el reconocimiento y ejecución de una eventual sentencia revocatoria, si el dinero es transferido a esos países.
Ese posicionamiento anterior, consistente en admitir la oposición al despacho de ejecución provisional en supuestos de insolvencia acreditada del ejecutante, encuentra argumentos normativos en la interpretación unitaria de los artículos 528.3 y 530.3 LEC.
El art. 528.3 LEC dispone que, si la sentencia fuese de condena dineraria, el ejecutado no podrá oponerse a la ejecución provisional sino únicamente a actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio, cuando entienda que dichas actuaciones le causaran una situación imposible de restaurar o de compensar económicamente mediante el resarcimiento de daños y perjuicios. A continuación, ese apartado exige que <<al formular esta oposición a medidas ejecutivas concretas, el ejecutado habrá de indicar otras medidas o actuaciones ejecutivas que sean posibles y no provoquen situaciones similares a las que causaría, a su juicio, la actuación o medida a la que se opone, así como ofrecer caución suficiente para responder de la demora en la ejecución, si las medidas alternativas no fuesen aceptadas por el Tribunal y el pronunciamiento de condena dinerario resultara posteriormente confirmado. Si el ejecutado no indicara medidas alternativas ni ofreciese prestar caución, no procederá en ningún caso la oposición a la ejecución y así se decretará de inmediato por el Secretario Judicial>>.
A la vista de lo anterior parecería que, incluso ante casos excepcionales en los que constara acreditada, ab initio, la imposibilidad de restaurar la situación anterior (esto es, de devolver el dinero), al ejecutado no le bastaría con ofrecer caución suficiente para responder de la demora en la ejecución, sino que, además, acumulativamente, habría de indicar al Juzgado otras medidas o actuaciones ejecutivas alternativas, <<que fueran posibles>>. Ahora bien, en todos los supuestos en los que el ejecutante sea insolvente al iniciarse la ejecución provisional carece de sentido que el ejecutado indique <<medidas ejecutivas alternativas>> puesto que, en virtud de todas ellas (por ejemplo, sustituir la traba de su vivienda habitual por el embargo otro inmueble de su propiedad), por definición, el ejecutado haría efectiva la condena dineraria y sería imposible después, en caso de revocación de la sentencia ejecutada, la recuperación de lo pagado.
A la vista de lo anterior parecería que, incluso ante casos excepcionales en los que constara acreditada, ab initio, la imposibilidad de restaurar la situación anterior (esto es, de devolver el dinero), al ejecutado no le bastaría con ofrecer caución suficiente para responder de la demora en la ejecución, sino que, además, acumulativamente, habría de indicar al Juzgado otras medidas o actuaciones ejecutivas alternativas, <<que fueran posibles>>. Ahora bien, en todos los supuestos en los que el ejecutante sea insolvente al iniciarse la ejecución provisional carece de sentido que el ejecutado indique <<medidas ejecutivas alternativas>> puesto que, en virtud de todas ellas (por ejemplo, sustituir la traba de su vivienda habitual por el embargo otro inmueble de su propiedad), por definición, el ejecutado haría efectiva la condena dineraria y sería imposible después, en caso de revocación de la sentencia ejecutada, la recuperación de lo pagado.
El art. 530.3 LEC no contempla esos dos requisitos (medidas ejecutivas alternativas y caución suficiente) como acumulativos, sino alternativos, señalando lo que sigue:
<<Cuando, siendo dineraria la condena, la oposición se hubiera formulado respecto de actividades ejecutivas concretas, se estimará dicha oposición si el Tribunal considerara posibles y de eficacia similar las actuaciones o medidas alternativas indicadas por el provisionalmente ejecutado o si, habiendo éste ofrecido caución que se crea suficiente para responder de la demora en la ejecución, el tribunal apreciara que concurre en el caso una absoluta imposibilidad de restaurar la situación anterior a la ejecución o de compensar económicamente al ejecutado provisionalmente mediante ulterior resarcimiento de daños y perjuicios en caso de ser revocada la condena>>.
Existe, en definitiva, una clara antinomia entre los arts. 528.3 y 530.3 LEC, de suerte que en un caso los requisitos se conceptúan como acumulativos y, en otro, como alternativos.
Pues bien, y según esos autores, existen argumentos de lege data para el acogimiento de la tesis según la cual en esa contradicción normativa debe prevalecer lo prevenido en el artículo 530.3 LEC. En este sentido, y para salvar, esa contradicción debe hacerse constar que el art. 528.3 LEC permite, expresamente, al Juzgador estimar la oposición a la actuación ejecutiva del procedimiento de apremio aun cuando la medida alternativa propuesta no fuera aceptada por el Tribunal, de forma que es posible acordar la suspensión con la simple obligación del ejecutado de ofrecer caución suficiente para responder de la demora de la ejecución. Lo anterior supone relativizar en buena medida la importancia del requisito de la propuesta de “medidas alternativas” de forma que debe prevalecer el tenor literal del art. 530 LEC, de manera que los dos requisitos antedichos se conceptúen como alternativos. Así lo ha entendido también determinada jurisprudencia, cifrándose, verbigracia, el Auto de 19 de diciembre de 2002 de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), o el Auto de 10 de febrero de 2004 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª).
En definitiva, y sin mayor adición, toda vez que sólo es objeto de este comentario el apunte de las alternativas hermenéuticas existentes en nuestra doctrina, existen posturas interpretativas que habilitan, según se ha visto, a acordar excepcionalmente la suspensión de la ejecución provisional en aquellos supuestos en los que el pago sea susceptible de entrañar perjuicios irreparables atendida su cuantía y las circunstancias del ejecutante.
Acerca de la tipificación penal de la negativa a devolver los importes ejecutados provisionalmente.
En otro orden, se está planteando en juzgados y tribunales, con mayor frecuencia en la actualidad por razón de la crisis económica, las responsabilidades penales derivadas de la negativa a devolver los importes cobrados por el ejecutante provisional en caso de revocación de sentencia.
Al respecto, puede decirse que las opiniones están divididas aunque habiéndose decantado la mayoría por entender que no es constitutivo de delito de no devolución de la suma recibida como ejecución provisional por el ejecutante si hay revocación de la condena, lo que demuestra complejidad y polémica de la cuestión suscitada en un tema recurrente en la actualidad.
En cualquiera de los casos, parece que la cuestión ha quedado dirimida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de junio de 2009 [Ponente Sr. Puerta Luis], que dispuso del siguiente tenor:
<<(…) la ejecución provisional de una sentencia civil (v. art. 524 y siguientes LEC) implica una posesión inicial lícita, pero no puede decirse con el necesario fundamento que, el dinero entregado, en méritos de dicha ejecución, tenga –en el momento de recibirse– un destino previamente fijado, pues la obligación de devolverlo únicamente procederá en el supuesto de que la sentencia de cuya ejecución se trate sea revocada. Consiguientemente, si, de forma unánime, se excluye de los títulos idóneos para la posible comisión de este delito el contrato de préstamo –en el que la obligación de devolver el dinero recibido es incontestable desde el primer momento–, con mayor razón habrá de excluirse el supuesto de la ejecución provisional de la sentencia civil, en el que tal obligación únicamente surge si dicha sentencia es revocada. A este respecto, es de interés recordar que la Ley de Enjuiciamiento Civil carece de un precepto similar al art. 59 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión y al art. 12 de la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos, en los que se establece una particular reenvío al delito de apropiación indebida>> (F.J. 2º).
Sobre la eventual responsabilidad patrimonial del Estado.
Por último, surge en este contexto la sugerente cuestión, sobre la que poco o nada se ha escrito, relativa a si como consecuencia del quebranto económico sufrido por el ejecutado en un procedimiento de ejecución provisional a instancias de quien a la postre resulta ser insolvente puede aquél efectuar una reclamación patrimonial a la Administración de Justicia.
Lo anterior, que de inicio pudiera generar estupor, no es cuestión baladí, toda vez que como consecuencia de resolución por órgano judicial que resultó ser errónea, en tanto que revocada, se ha generado un detrimento patrimonial en el vencedor del procedimiento principal. Y ello, en particular, cuando, a mayor abundamiento, ese órgano judicial ha autorizado la ejecución provisional mediando oposición del ejecutado ofreciendo medidas de apremio alternativas.
Entendemos que por razones de justicia material, ése ejecutado debiera ser resarcido, a falta del ejecutante provisional, por la Administración de justicia, causante última, al amparo de su errónea resolución, del agravio económico.
Es una cuestión a la que debiera dar respuesta la doctrina.